Главная - Другое - Предмет договора коммерческой концессии

Предмет договора коммерческой концессии


Дискуссионные аспекты предмета договора коммерческой концессии Текст научной статьи по специальности «Право»


ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО УДК 347.45/47 ДИСКУССИОННЫЕ АСПЕКТЫ ПРЕДМЕТА ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ Controversial Aspects of the Subject of a Commercial Concession Н. А. Темникова — доцент кафедры гражданского права Омского государственного университета им. Ф. М. Достоевского, кандидат юридических наук, доцент; А. А. Юрицин — магистрант Омского государственного университета им.

Ф. М. Достоевского N. A. Temnikova — Associate Professor at the Civil Law Department of the F. M. Dostoevsky Omsk State University, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor; A. A. Yuritsin — Master’s Degree student of the F.

M. Dostoevsky Omsk State University Аннотация. В статье рассматриваются актуальные проблемы, возникающие в процессе согласования и исполнения предмета договора коммерческой концессии. Исследуются правоприменительный опыт, нормы международного права, теоретические изыскания, касающиеся путей разрешения возникающих противоречий.

The article deals with topical issues arising in the process of negotiation and performance of a commercial concession.

The authors investigate law enforcement experience, norms of international law, theoretical studies regarding the ways of resolving the contradictions that arise. Ключевые слова: предмет договора, коммерческая концессия (франчайзинг), проблемы согласования условий. Subject of the contract, commercial concession (franchise), problems of agreeing upon conditions.

В настоящее время договор коммерческой концессии, вопросы согласования и исполнения его предмета привлекают значительный интерес цивилистов. Данное обстоятельство связано с возрастанием значения этого договора в экономических отношениях и неоднозначной правоприменительной практикой.

В гражданском праве под предметом договора понимается то, по поводу чего заключается сделка. Е. А. Суханов в предмет договора коммерческой концессии включает, во-первых, комплекс исключительных прав, закрепленных за правообладателем и индивидуализирующих производимые им товары и секреты производства; во-вторых, деловую репутацию и коммерческий опыт; в-третьих, техническое и консультационное содействие, которое является общим правилом, если договором не предусмотрено иное [19, с. 625-626]. М. И. Брагинский и В.

В. Витрянский указывают на несколько иное понимание предмета договора, сводя его к передаче исключительных прав 21 iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис . Вестник Омской юридической академии.

2015. № 2 (27) (они называют их объектом договора, не выделяя понятия предмета, возможно, отождествляя их). Эти права могут быть двоякого рода: во-первых, составляющие существо обязательств (носят императивный характер) — при отсутствии данных прав договор не будет считаться заключенным (например, право на фирменное наименование, коммерческое обозначение, охраняемую коммерческую информацию); во-вторых, представленные диспозитивными нормами (факультативные объекты) — при умолчании о данных правах в договоре сделка будет считаться совершенной [2, с. 546]. С 2006 г. предложенная учеными классификация утеряла свой смысл в силу того, что ч.

1 ст. 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) перестала разделять исключительные права на группы, фактически признав обязательным наличие товарного знака (знака обслуживания) и как минимум еще одного исключительного права (отличного от права на товарный знак) для создания комплексности.

Эти же авторы относят к предмету и обязанность пользователя по уплате вознаграждения [2, с. 548]. Таким образом, ученые сводят предмет договора коммерческой концессии к первой группе прав, поскольку вне зависимости от закрепления в договоре факультативных объектов невозможно будет назвать предмет договора несогласованным. Стоит сделать ряд оговорок относительно особенностей передачи по договору коммерческой концессии некоторых объектов интеллектуальных прав.

Как отмечают авторы, коммерческое обозначение может совпадать с фирменным наименованием юридического лица [6, с.

148]. Однако в случае передачи подобного коммерческого обозначения мы получаем возможность обойти запрет на распоряжение фирменным наименованием (в части передачи собственно наименования юридического лица). При возникновении подобных ситуаций до введения в действие ч. 4 ГК РФ суды указывали на то, что имела место передача не коммерческого обозначения, входящего в состав фирменного наименования, а непосредственно фирменного наименования.
4 ГК РФ суды указывали на то, что имела место передача не коммерческого обозначения, входящего в состав фирменного наименования, а непосредственно фирменного наименования. Однако из-за того, что данные понятия не идентичны между собой, а также учитывая, что передать часть фирменного наименования нельзя, данное условие суды считали несогласованным [14].

В настоящее время это положение весьма актуально потому, что ст.ст.

1476, 1541 ГК РФ установили полностью автономное существование данных средств индивидуализации, что означает возможность смешения и самостоятельного использования содержания данных средств вне зависимости от их соотношения между собой. В соответствии со ст. 1477 ГК РФ к товарному знаку относят удостоверенное свидетельством обозначение, позволяющее идентифицировать товар, производимый каким-либо предпринимателем. Соответственно, к знаку обслуживания относят подобное обозначение, служащее для отождествления исполнителя работ или услуг.

Названные условия представляются необходимыми, в противном случае договор потеряет свою индивидуальность [7, с.

524]. Анализ судебной практики позволяет заключить: сфера использования товарного знака, право пользования которым подлежит передаче, должна соответствовать тем товарам и услугам, которые он идентифицирует [9].

Таким образом, нельзя реализовывать товары (услуги) под товарным знаком, который изначально идентифицирует товары (услуги) в иной сфере деятельности. Данное положение соответствует правилам международной классификации товаров и услуг (далее — МКТУ) [20].

Следует также обратить внимание на не изученную должным образом в юридической литературе такую характеристику предмета договора коммерческой концессии, как объем передаваемых прав.

На примере характеристики исключительного права на товарный знак Высший Арбитражный Суд РФ указал, что объем есть не что иное, как сфера деятельности, которую идентифицирует то или иное исключительное право, зарегистрированное в соответствии с правилами МКТУ. Поэтому содержание договора, касающееся его объектов, должно содержать в себе сферы деятельности, аналогичные либо частично совпадающие с теми, которые указаны в свидетельстве о регистрации исключительного права [11].

Следовательно, нарушение предписаний автоматически выводит это исключительное право из сферы действия договора, а возможно, и придает ему качество недействительности. Суды также отмечают необходимость точной конкретизации исключительных прав, подлежащих передаче, путем их описания, указания номера свидетельства о регистрации. Объясняется это тем, что простая констатация намерений передать исключительные права без их описания либо при отсутствии в договоре номеров из свидетельств делает условия об их передаче несогласованными, а договор — незаключенным [15].

22 Гражданское право При этом исключение не будет составлять право на коммерческое обозначение, которое, как известно, не подлежит государственной регистрации. Полагаем, что судам следует самостоятельно выявить сферу деятельности предприятия, которое индивидуализируется коммерческим обозначением. В рассмотренном примере нарекание вызывает работа Роспатента, который не проверил соответствие области действия исключительных прав в договоре и в регистрационном свидетельстве [8].

Часть 2 ст. 1027 ГК РФ относит к числу объектов договора коммерческой концессии использование коммерческого опыта и деловой репутации. В то же время деловая репутация используется пользователем автоматически без какой-либо передачи. Действительно, трудно представить себе ситуацию использования комплекса исключительных прав без передачи деловой репутации.

Можно предположить, что условие о репутации включается автоматически, а закон дает указание на объем ее использования, в том числе без нанесения ей ущерба. То же самое относится и к коммерческому опыту, который может не являться секретом производства, а значит, не может быть передан в натуре.

Но данными знаниями и опытом можно поделиться посредством консультаций, обучения. Коммерческий опыт не стоит представлять как нечто абстрактное в силу того, что в юридической литературе выделяют ряд не указанных в законодательстве требований к лицу, которое изъявило желание быть франчайзером: разработка франшизной документации и концепции, проведение маркетингового исследования [21, с. 14-16]. Весь этот пакет документов, по сути, представляет собой «инструкцию по эксплуатации» в отношении подлежащего передаче бизнеса, т.

к. франчайзинг зачастую предполагает заимствование успешной системы управления начинающим предпринимателем. В связи с этим отсутствие в договоре указанной документации недопустимо потому, что для оформления простой передачи исключительных прав существуют и другие гражданско-правовые договоры.

С точки зрения Л. Ю. Воробьева, коммерческий опыт можно сравнить с коммерческой тайной, т. к. франчайзинг не предполагает продажу готового бизнеса, а является точкой опоры для его построения, посредством передачи успешной методологии его развития, содержание которой может привлекать конкурентов.

Это требует применения в отношении данной методологии режима особой охраны [3]. Очевидно, что указания и правила, содержащиеся во франшизной документации, составляют содержание договора.

При этом указание на ее наличие, объем и передачу должно входить в предмет договора.

Р. Б. Кац отмечает, что нематериальный характер передаваемых «объектов» позволяет использовать их неограниченному кругу лиц.

Поэтому во избежание неопределенности необходимо согласовывать объем передаваемых исключительных прав по территории, количеству реализуемых товаров, работ, услуг [5, с. 28]. iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис . По мнению А.

С. Райникова, включая в предмет договора коммерческой концессии факультативные объекты (предусмотренные диспозитивными нормами), указанные выше авторы смешивают понятие предмета договора и обязательственного правоотношения. Также им критикуется позиция отождествления объекта договора и его предмета, ввиду того что предмет в подобном случае низводится к передаче каких-либо благ без указания на обязательства, тем самым теряется индивидуальность договора [17, с.

35]. В данном случае, на наш взгляд, автор сам себе противоречит, с одной стороны, выводя обязательства за пределы договора, с другой — указывая, что без них теряется его индивидуальность. А. С. Райников предлагает включать в объект договора не только комплекс исключительных прав, но и подлежащее уплате вознаграждение [18, с.

18]. С последним утверждением также трудно согласиться. Считаем, что объект, отражающий существо обязательства, должен обладать какой-либо уникальностью.

Учитывая, что гражданское право в большей степени ориентировано на возмездные сделки, выделение вознаграждения в качестве объекта договора представляется излишним. Достаточно понимать возмездный характер самого договора и возникающие в связи с этим обязанности по уплате вознаграждения.

Некоторые авторы включают в существенные условия (по сути, в предмет) договора коммерческой концессии исключительно обязанности правообладателя по передаче документации, консультированию и обучению пользователя для того, чтобы дополнить предмет и он не считался несогласованным [4]. Представляется, что расширение предмета процедурными обязанностями по исполнению договора нецелесообразно, это перегружает предмет договора.

В данном 23 Вестник Омской юридической академии. 2015. № 2 (27) случае предмет договора коммерческой концессии будет содержать информацию о том, как его исполнять, что приводит к отождествлению понятия предмета и содержания договора. С другой стороны, декларирование обязательности обучения и консультаций в рамках предмета договора коммерческой концессии будет способствовать развитию данных положений в содержании сделки.

С другой стороны, декларирование обязательности обучения и консультаций в рамках предмета договора коммерческой концессии будет способствовать развитию данных положений в содержании сделки. Тем самым можно обойти проблему недобросовестных правообладателей, которые намеренно исключают подобные положения из договора. Зарубежный опыт показывает, что обучение — важнейший аспект отношений франчайзинга.

Однако исключение образовательных программ из договора коммерческой концессии — общая негативная черта законодательства стран СНГ [12, 22]. Поэтому данные положения целесообразно включать в обязательственную часть предмета не для механического заполнения содержания, а для предотвращения недобросовестных действий сторон.

По-прежнему существуют попытки деления комплекса исключительных прав на части, тем самым фактически делится и предмет договора коммерческой концессии.

В обязательный элемент этой сделки включают лишь товарный знак и знак обслуживания, без которых, по мнению А.

Попова, договор не может считаться заключенным, а также факультативные элементы, подлежащие согласованию [13]. К ним указанный автор относит секрет производства, коммерческое обозначение, коммерческий опыт, деловую репутацию.

Считаем, что в этом случае можно говорить лишь об объеме комплекса прав, подлежащих передаче, в основе которого находится так называемая «маска» правообладателя, что нашло отражение в действующем законодательстве [8, пп. 3.4.1-3.4.2]. Необходимо более внимательно подходить к понятию комплекса прав по договору коммерческой концессии, ведь передача исключительно товарного знака или нескольких товарных знаков не будет представлять собой комплекс прав.

Следовательно, будет заключен не договор коммерческой концессии, а лицензионный договор [1, с. 767-768; 9]. В связи с этим идея деления предмета договора коммерческой концессии, а также комплекса прав неуместна, ввиду того что придание остальным исключительным правам статуса факультативных (необязательных) исключает наличие комплекса прав.

Любые дихотомические деления по принципу обязатель- ности будут ложными, не соответствующими действующему законодательству. Завершая характеристику входящих в предмет договора коммерческой концессии обязательств, стоит отметить, что включение в предмет данного договора обязательственных положений не привлекло внимания исследователей в части, касающейся необходимости контроля качества исполнения договора коммерческой концессии со стороны правообладателя.

Ведь он несет субсидиарную, а в некоторых случаях и солидарную ответственность за реализацию товаров, работ, услуг пользователем, несмотря на то что они не являются взаимозависимыми субъектами.

Актуальность включения положений о контроле обусловливается и тем, что в большинстве случаев товар сбывается потребителям, права которых могут быть нарушены лицом, не являющимся правообладателем, что едва ли положительно отразится на репутации франчайзера. При этом пользователь, по сути, ничем не рискует.

Кроме того, контроль правообладателя должен касаться и прибыли, получаемой франчайзи, ведь от ее размера напрямую зависит сумма причитающихся франчайзеру периодических платежей [12]. В статье 2 модельного закона УНИДРУА 2002 г.

«О раскрытии информации в отношении франшизы» сказано, что франшиза представляет собой не только предоставление прав, но и оказание помощи пользователю (в т.

ч. в плане ведения дел), а также осуществление постоянного оперативного контроля за ним [22]. Из этого можно сделать вывод, что нормы, касающиеся контроля качества, являются необходимой составляющей предмета рассматриваемого договора, в том числе с точки зрения международно-правового регулирования отношений франчайзинга, так как эти нормы являются ориентиром для национального правотворчества.

Соответственно, включение обязательственных норм в предмет договора коммерческой концессии не должно вызывать критики. Наоборот, это способствует выявлению сущности отношений франчайзинга, подтверждается мировыми исследованиями.

Кроме того, наличие специальных обязательств в структуре предмета договора способствует их детальной регламентации в содержании сделки. В противном случае обязательства будут регламентироваться общими нормами о содержании договора, отраженными в гражданском законодательстве. Однако ни договор, ни тем более закон не содержат детальной 24 Гражданское право процедуры их реализации, и эта ситуация может вызвать возражения сторон при осуществлении своих правомочий.

iНе можете найти то, что вам нужно?

Попробуйте сервис . Таким образом, предмет договора коммерческой концессии имеет сложную структуру, которая раскрывается в комплексе исключительных прав.

Его базовым элементом будет являться товарный знак (знак обслуживания). При этом перечень не должен ограничиваться только этими правами в силу прямого указания закона на комплексность исключительных прав.

Необходимо, чтобы исключительные права использовались в рамках их изначальной сферы действия.

Передаче подлежат любые охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, кроме наименования мест происхождения товаров и фирменного наименования [8, пп. 3.4.1-3.4.2]. Также необходимо, чтобы исключительные права были соответствующим образом зарегистрированы и принадлежали правообладателю, в противном случае договор будет считаться незаключенным [15, 16]. Второй элемент структуры договора коммерческой концессии получает развитие в обязательствах, подлежащих исполнению в данных отношениях (по крайней мере, так должно быть, на это ориентируют международные нормы и этот вывод можно сделать из анализа структуры понятия предмета договора).

Это обязательства по контролю качества и оказанию содействия со стороны правообладателя, в том числе по информационному сопровождению. Библиографический список 1. Белов, В. А. Практика применения Гражданского кодекса РФ, частей второй и третьей / В. А. Белов. — М. : Юрайт, 2011. — 1525 с. 2. Брагинский, М. И.
— 1525 с. 2. Брагинский, М. И. Договорное право / М. И. Брагинский, В.

В. Витрянский. — Кн. 3 : Договоры о выполнении работ и оказании услуг.

— [Изд. доп., испр.]. — М. : Статут, 2002. — 1054 с. 3. Воробьев, Л. Ю. Ноу-хау в договоре франчайзинга (коммерческой концессии) / Л. Ю. Воробьев // Информ. право.

-2009. — № 3. — С. 31-35. 4. Дьяченко, Д. Фатальный успех концессии [Электронный ресурс] / Д. Дьяченко // Справочно-правовая система «Кон-сультантПлюс».

— Режим доступа: локальный. 5.

Кац, Р Б. Франчайзинг: построение предприятия, бухгалтерский учет, правовые аспекты / Р Б. Кац. — М. : РОСБУХ, 2011. — 192 с. 6. Кисурина, Л. Г. Сложные сделки: учет, налоги, право / Л.

Г. Кисурина. — М. : Экономика и жизнь, 2007. — 416 с. 7. Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть вторая) / под ред.

А. П. Сергеева. — М. : Проспект, 2010.

— 992 с. 8. Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации : приказ Роспатента от 29 дек. 2009 г. № 186 [Электронный ресурс] // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс». — Режим доступа: локальный. 9.

Определение ВАС РФ от 27 окт. 2010 г. № ВАС-13836/10 [Электронный ресурс] // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс».

— Режим доступа: локальный. 10.

Определение ВАС РФ от 29 февр. 2012 г. № ВАС-1260 [Электронный ресурс] // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс». — Режим доступа: локальный. 11.

Определение ВАС РФ от 8 апр. 2013 г. № ВАС-3422/13 [Электронный ресурс] // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс». — Режим доступа: локальный. iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис . 12. Панюкова, В. В. Новое торговое пространство для франчайзинга / В. В. Панюкова // Торговое право.

В. Панюкова // Торговое право. — 2012. -№ 6. — С. 75-94. 13.

Попов, А. Ищем предмет в концессии [Электронный ресурс] / А. Попов // Справочно-правовая система «Консуль-тантПлюс». — Режим доступа: локальный. 14.

Постановление ФАС Зап.-Сиб. окр. от 28 окт. 2003 г. № Ф04/5573-1803/А45-2003 [Электронный ресурс] // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс». — Режим доступа: локальный. 15.

Постановление ФАС Зап.-Сиб. окр. от 27 апр. 2011 г. № А67-4427/2010 [Электронный ресурс] // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс». — Режим доступа: локальный. 16.

Постановление ФАС Сев.-Кавказ. окр. от 21 июня 2010 г. № А20-1683/2009 [Электронный ресурс] // Справочноправовая система «КонсультантПлюс».

— Режим доступа: локальный. 17.

Райников, А. С. Договор коммерческой концессии / А. С. Райников. — М. : Статут, 2009.

— 199 с. 18. Райников, А. С. Договор коммерческой концессии как институт обязательственного права и как правоотношение : автореф.

дис. . канд. юрид. наук : 12.00.03 / А. С. Райников. — М., 2009. — 23 с.

19. Российское гражданское право : учеб.

для студентов вузов, обучающихся по направлению и специальности «Юриспруденция» : в 2 т.

/ МГУ им. М. В. Ломоносова ; отв.

ред. Е. А. Суханов. — 2-е изд., стереотип. — Т. 2 : Обязательств. право / [В.

В. Витрянский и др.]. — М. : Статут, 2011.

— 1207 с. 20. Соглашение о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков [Электронный ресурс] // Правовая система «Референт». — Режим доступа: http://www.referent.ra/1/13062 (дата обращения: 7.03.2015). 21. Филина, Ф. Н. Франчайзинг: правовые основы деятельности / Ф.

Н. Филина. — М. : РОСБУХ, 2008. — 192 с. 22. Model Franchise Disclosure Law adopted by Unidroit [Электронный ресурс] // UNIDROIT.

— Режим доступа: http:// www.unidroit.org/instruments/franchising/model-law (дата обращения: 7.03.2015). 25

Договор коммерческой концессии (франчайзинга)

Договор коммерческой концессии – это соглашение между сторонами, по которому одна из них предоставляет другой право использования комплекса исключительных прав, коммерческого опыта и деловой репутации. Согласно ГК РФ договор франчайзинга обязательно нужно заключать в письменной форме, и он должен включать в себя право на использование товарного знака, а также другие объекты.

Кроме того, договор франшизы обязательно должен быть возмездным. Стороны договора франчайзинга или коммерческой концессии – это правообладатель и пользователь.

Сторонами могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Как следует из ГК РФ, договор коммерческой концессии может как заключаться на определенный срок, так и быть бессрочным.

Старший партнер, патентный поверенный № 1947 Договор коммерческой концессии обязательно необходимо . Если какое-либо из существенных условий будет отсутствовать, договор не будет зарегистрирован.

По договору коммерческой концессии правообладатель несет субсидиарную ответственность вместе с пользователем, если речь идет о продаже товаров или оказании услуг. Если же требования предъявляются к пользователю как к производителю, правообладатель несет солидарную ответственность.При перезаключении договора концессии пользователь, полностью исполнявший обязательства, будет иметь преимущественное право. Если правообладатель, когда срок договора истечет, заключит новый договор с другим пользователем на аналогичных условиях, предыдущий пользователь вправе потребовать перезаключить такой договор с ним и возместить возникшие убытки.

Договор коммерческой концессии обязательно должен содержать следующие существенные условия:

  1. о неразглашении секретов производства правообладателя и другой полученной от него конфиденциальной информации;
  2. как разрешено использовать предоставленные объекты интеллектуальной собственности;
  3. предмет договора: какой объект\объекты интеллектуальной собственности передаются в пользование;
  4. требования соблюдать установленные стандарты качества товаров и оказываемых услуг качеству аналогичных товаров и услуг правообладателя.
  5. размер и порядок выплаты вознаграждения правообладателю. Обычно это единовременный платеж, а затем регулярные (ежемесячные, ежеквартальные) платежи правообладателю;

Кроме того, в договоре могут быть указаны следующие условия:

  1. возможность заключать договор субконцессии;
  2. срок действия договора;
  3. требование не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора;
  4. обязанность пользователя согласовывать с правообладателем расположение коммерческих помещений;
  5. требование к пользователю реализовывать товары и услуги по назначенным правообладателям ценам.
  6. запрет для пользователя заключать договоры коммерческой концессии с конкурентами правообладателя;
  7. территория, на которой можно использовать объекты интеллектуальной собственности;

Согласно правообладатель обязан:

  1. контролировать качество производимых пользователем товаров или оказываемых услуг.
  2. зарегистрировать договор франчайзинга в Роспатенте;
  3. предоставить пользователю всю необходимую документацию для осуществления деятельности;
  4. консультировать пользователя;

Согласно пользователь обязан:

  1. действовать согласно инструкциям и указаниям правообладателя;
  2. сохранять в тайне секреты, ноу-хау и другую конфиденциальную информацию правообладателя;
  3. предоставлять клиентам все доп.

    услуги, которые они могли бы получить, если бы приобретали товар или услугу у правообладателя;

  4. обеспечивать качество товара или услуг на уровне аналогичных правообладателя.
  5. использовать предоставленный товарный знак, указанным в договоре образом;

Судебная практика по договорам франшизы показывает, что чаще всего есть сложности с обоснованием платежей по договору коммерческой концессии или лицензиям.

Кейс из практикиМежду лицензиаром ИП Великановым В. О. и лицензиатом ООО «Делис Медиа» был заключен лицензионный договор на использование товарного знака «Мобил Мед».

Налоговая инспекция сочла размер платежей по данному договору завышенным и начислила ООО «Делис Медиа» недоимки по налогу на прибыль – более 3 млн руб. Большой пул ошибок допускается и при составлении договора, особенно если скачивать его в интернете и не адаптировать под особенности бизнеса. Договор коммерческой концессии один из самых сложных в юридической практике.

Требует опыта и подробного погружения в бизнес клиента. Например, предприниматель не зарегистрировал товарный знак или у него нет права на его использование.

Как в случае с региональным дилером, который пытался передать право на использование товарного знака по сублицензионному договору, не являясь его владельцем.

Поэтому используя открытые источники и чужие документы, предприниматель рискует понести невосполнимые убытки, связанные с недобросовестным партнером по франшизе.

Чтобы избежать рисков,Вы можете получить бесплатную консультацию эксперта по договору франчайзинга по телефону.

Статья 1027. Договор коммерческой концессии

  • »
  • »
  • »

1. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

2. Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг). 3. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. 4. К договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII настоящего Кодекса о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям настоящей главы и существу договора коммерческой концессии.

1. Коммерческая концессия представляет собой специфический договор о передаче исключительных прав. Предметом договора выступает комплекс исключительных прав, а не одно какое либо право.

Он может включать в себя следующие права: — право на товарный знак; — знак обслуживания; — коммерческое обозначение; — секрет производства (ноу-хау) и другие права. Договор возмездный. Он может быть заключен как на определенный срок, так и без указания срока действия. Передача комплекса исключительных прав происходит с определенной целью, а именно с целью дальнейшего их использования пользователем в предпринимательской деятельности.

2. Договор может предусматривать использование переданных исключительных прав в определенных объемах. В частности, может быть установлено ограничение по территории использования, виду деятельности, количеству выпускаемого или продаваемого товара, объему оказываемых услуг. Упоминаемая в пункте 2 деловая репутация и коммерческий опыт правообладателя не являются предметом договора, хотя их использование безусловно может оказывать влияние на размер вознаграждения правообладателю.

3. Специфика договора заключается еще и в том, что его сторонами могут быть только коммерческие организации или индивидуальные предприниматели.

4. Поскольку предмет договора коммерческой концессии однороден с предметом лицензионного договора, к нему могут быть применены правила раздела VII о лицензионном договоре, которые не противоречат сути коммерческой концессии. 1. В п. 1 коммент. ст. дано определение коммерческой концессии как консенсуального, возмездного и взаимного договора, который опосредует предоставление комплекса исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

Коммерческая концессия, известная в мире как франчайзинг, используется фирмами-правообладателями для продвижения своей бизнес-концепции и бренда («фирмы») на новых рынках с минимальными затратами.

Для пользователей-концессионеров ведение бизнеса под известной маркой представляется благодатной почвой для приложения усилий и осуществления инвестиций с предсказуемой коммерческой перспективой. В рамках франчайзинговой системы может осуществляться предпринимательская деятельность, направленная на удовлетворение как бытовых потребностей (розничная торговля, общественное питание, бытовое обслуживание, индустрия развлечений), так и хозяйственных нужд (аренда транспорта, экспресс-доставка корреспонденции, конторские услуги, распространение и обслуживание компьютерных систем, в частности правовых информационно-поисковых систем).
В рамках франчайзинговой системы может осуществляться предпринимательская деятельность, направленная на удовлетворение как бытовых потребностей (розничная торговля, общественное питание, бытовое обслуживание, индустрия развлечений), так и хозяйственных нужд (аренда транспорта, экспресс-доставка корреспонденции, конторские услуги, распространение и обслуживание компьютерных систем, в частности правовых информационно-поисковых систем).

В первом случае покупатели (заказчики) товаров (услуг), оказываемых пользователем под брендом правообладателя, пользуются дополнительными правами, предусмотренными законодательством о защите прав потребителей. 2. Существенными условиями договора коммерческой концессии являются состав комплекса предоставляемых пользователю прав, сфера предпринимательской деятельности пользователя и вознаграждение.

Если эти условия не согласованы, договор не будет считаться заключенным. В состав комплекса исключительных прав обязательно должно входить право на использование товарного знака, знака обслуживания, иначе договор не может быть квалифицирован как договор коммерческой концессии.

Использование коммерческого обозначения, товарного знака, знака обслуживания и выполнение указаний правообладателя, относящихся к охраняемой коммерческой информации, являются не только правом, но и обязанностью пользователя (ст. 1032 ГК). 3. Пользователю могут предоставляться также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав (коммерческое обозначение, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки).

В части предоставления лицензий на указанные объекты к отношениям сторон договора коммерческой концессии субсидиарно применяются правила о лицензионных договорах, содержащиеся в соответствующих нормах. Так, лицензионный договор о предоставлении права на использование товарного знака должен содержать условие о том, что лицензиат обязан обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром (ч. 2 ст. 1489 ГК). Это правило применяется mutatis mutandis к договору коммерческой концессии.

В рамках коммерческой концессии принадлежащие правообладателю права на объекты интеллектуальной собственности не уступаются, а предоставляются для пользования. Правообладатель остается единственным обладателем этих прав.

Предоставляемые по договору коммерческой концессии права могут быть как эксклюзивными, когда никто, кроме лицензиара, не вправе осуществлять их на определенной территории и (или) в отношении определенного вида использования (исключительная лицензия), так и неэксклюзивными (неисключительная лицензия) (п. 1 ст. 1236 ГК). По общему правилу предоставляемая пользователю в рамках договора коммерческой концессии лицензия является неисключительной.

4. Обязательственные отношения в рамках договора коммерческой концессии являются сложными, комплексными, однако договор коммерческой концессии не относится к смешанным договорам в смысле п.

3 ст. 421 ГК. Это относительно новый самостоятельный тип обязательств, появившийся в отечественном законодательстве в 1997 г. Регулирование коммерческой концессии в рамках ГК имеет существенные «национальные особенности»: налицо «заурегулированность» отношений.

За рубежом императивный характер придается лишь нормам, направленным на охрану интересов концессионера как экономически более слабой стороны в отношениях с правообладателем. Специальные правила, регулирующие коммерческую концессию как отдельный вид договора в российском законодательстве, направлены на защиту интересов покупателей (заказчиков) продукции и услуг, реализуемых пользователем на основании подобного договора. Однако закрепленные в коммент.

гл. меры, направленные на реализацию этой цели, в частности возложение на правообладателя повышенных обязательств и юридической ответственности за деятельность пользователей, делают для правообладателя данный способ оформления правовых отношений невыгодным и чрезмерно рискованным. Владельцы известных брендов не заинтересованы в построении отношений с региональными и местными подразделениями на базе института коммерческой концессии. Отношения, которые по сути содержат все признаки договора коммерческой концессии, на практике часто опосредуются лицензионными, маркетинговыми, дистрибьюторскими, агентскими и другими подобными договорами.

По-видимому, юридическая практика применения коммент. гл. будет в значительной степени формироваться в контексте требований покупателей (заказчиков) о возложении на правообладателя ответственности за действия пользователей. Удовлетворение подобных требований не исключено, и в случае когда отношения участников франчайзинговой сети закамуфлированы посредством лицензионных и других договоров.

С учетом фактического содержания отношений пользователя и правообладателя подобные договоры могут быть признаны притворными (п.

2 ст. 170 ГК). 5. В связи с этим важно отграничить договор коммерческой концессии от смежных договоров.

Наиболее близки к нему лицензионные договоры (ст. 1235 — 1237 ГК). Однако в отличие от лицензионных договоров по договору коммерческой концессии предоставляется не просто лицензия на отдельные средства индивидуализации или результаты интеллектуальной деятельности, а право использовать целый комплекс исключительных прав, включая товарный знак, знак обслуживания. Указанное положение получило отражение в судебной практике, согласно которой договор, по которому не предусмотрено предоставление всего комплекса исключительных прав, не должен признаваться договором коммерческой концессии (Постановление ФАС Московского округа от 25 октября 2007 г.

по делу N КА-А40/9904-07, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 мая 2006 г.

по делу N А56-26389/2005, Постановление ФАС Московского округа от 2 марта 2007 г.

по делу N КГ-А40/943-07). Систематическое толкование норм ГК (ст. 1027, 1028 и п. 3 ст. 1037 ГК) позволяет заключить, что предоставление права использовать товарный знак (знак обслуживания) является необходимым конститутивным признаком для квалификации сделки как договора коммерческой концессии. Остальные же компоненты комплекса прав и коммерческой информации, представляемые правообладателем, могут определяться по усмотрению сторон.

6. Коммерческую концессию следует отличать и от концессионных отношений — одной из форм государственно-частного партнерства, правовой основой которых служит Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (СЗ РФ.

2005. N 30 (ч. II). Ст. 3126). В них одной из сторон выступает публично-правовое образование. Предметом концессионного соглашения является реновация и эксплуатация недвижимого имущества, права на которое передаются концессионеру на период соглашения.

В отличие от договора аренды коммерческая концессия опосредует предоставление прав на результаты интеллектуальной деятельности, а не прав на имущество (непотребляемые вещи) (ч. 1 п. 1 ст. 607 ГК). По своей природе объекты исключительных прав имеют нематериальный характер, возможность их фактического использования не обусловлена их физической передачей правообладателем своему контрагенту.

В то же время не исключено применение отдельных норм об аренде к договору коммерческой концессии по аналогии закона.

В отличие от агентского договора и договора комиссии в рамках договора коммерческой концессии пользователь действует за свой счет, а не за счет принципала или комитента.

Иными словами, экономический эффект от действий агента или комиссионера, будь то доход или убытки, относится главным образом на принципала, который не только финансирует соответствующую сделку, но и принимает на себя риск благоприятных и неблагоприятных имущественных последствий совершенных такими посредниками сделок.

Концессионер же действует на свой риск и под свою ответственность. Его роль шире функции посредника. Концессионер не только перепродает товары правообладателя, но и организует процесс продаж в соответствии с бизнес-концепцией правообладателя, под его брендом, а также, как правило, самостоятельно осуществляет лицензируемую деятельность или осуществляет переработку (обслуживание) товаров, изготовленных правообладателем.

Кроме того, в договорах комиссии и агентирования принципал уплачивает вознаграждение комиссионеру (представителю, агенту), а в договоре коммерческой концессии, наоборот, пользователь уплачивает вознаграждение правообладателю. От дистрибьюторского договора (соглашения, не поименованного в ГК, включающего в себя отношения по поставке товаров, посреднические услуги, передачу прав на распространение товаров) договор коммерческой концессии отличается тем, что первый нацелен главным образом на перепродажу пользователем товаров, производимых правообладателем.

В дистрибьюторском соглашении стороны могут предусмотреть передачу прав на использование товарного знака, но эти положения имеют не первостепенное значение в дистрибьюторском договоре.

Также необходимо отметить, что дистрибьютор не выступает от имени правообладателя (грантора) и не подотчетен ему, а полностью замещает его при реализации продукции в отношениях с третьими лицами.

В рамках же договора коммерческой концессии пользователь сам производит товары и оказывает услуги под маркой правообладателя, исполняя определенные указания последнего. В отличие от договора простого товарищества, в котором волеизъявления товарищей имеют общую направленность, волеизъявления и цели контрагентов по договору коммерческой концессии противоположны: каждый желает получить максимальную прибыль за счет другой стороны.

Помимо этого, по договору коммерческой концессии не возникает общей долевой собственности пользователя и правообладателя на комплекс исключительных прав и на полученные доходы. В силу присущей ему фидуциарности договор простого товарищества по общему правилу прекращается в случае выхода любого товарища.

Для договора коммерческой концессии, напротив, предусмотрено сохранение его силы при переходе к другому лицу исключительного права, входящего в состав комплекса передаваемых прав. Следующим отличием договора простого товарищества от договора коммерческой концессии является то, что участниками первого могут быть любые субъекты, а не только предприниматели. Также различается процедура совершения сделок в процессе осуществляемой деятельности: по договору простого товарищества каждый товарищ вправе действовать от имени всех товарищей, а в рамках договора коммерческой концессии правообладатель и пользователь действуют самостоятельно и от своего имени.

Правила о коммерческой концессии могут во многих случаях применяться к так называемым договорам многоуровневого (сетевого) маркетинга, даже если заключаемые с участниками маркетинговой сети или «пирамиды» договоры и не содержат прямой отсылки к нормам гл.

54 ГК. 7. Сторонами договора коммерческой концессии являются правообладатель — лицо, которому принадлежат права на объекты интеллектуальной собственности, составляющие бизнес-концепции, в том числе бренд, и пользователь — лицо, которое заинтересовано в ведении предпринимательской деятельности под маркой (брендом) и в соответствии с концепцией правообладателя. В литературе, особенно экономической, для обозначения сторон договора используют также заимствованные из западной практики термины. Правообладателя называют франчайзер, а пользователя — франчайзи или концессионер.

В роли как пользователя, так и правообладателя согласно п. 3 коммент. ст. могут выступать только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Это неоправданно ограничивает сферу применения данного института.

В частности, предпринимательскую деятельность могут в случаях, предусмотренных п. 3 ст. 50 ГК, осуществлять и некоммерческие организации.

Им могут принадлежать товарные знаки и коммерческие обозначения. Представляется возможным применение по аналогии правил о коммерческой концессии и к договорам с участием этих лиц.

По общему правилу стороной договора не может выступать гражданин, не имеющий статуса предпринимателя.

Однако следует учитывать, что гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем.

Суд может применить к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в частности о договоре коммерческой концессии (п. 4 ст. 23 ГК). Сторонами договора коммерческой концессии могут быть как независимые, так и аффилированные между собой лица. Система франчайзинга может включать также третий уровень участников отношений.

Промежуточное звено в этом случае принято называть мастер-франчайзи или региональный франчайзер. Это лицо, которому изначальным правообладателем предоставлено право заключать договоры франчайзинга в определенной стране или регионе.

Международный институт частного права (УНИДРУА) выпустил посвященное этому вопросу Руководство о международных соглашениях мастер-франчайзинга 2000 г. (Unidroit Guide on International Master Franchise Arrangements). 8. Договор коммерческой концессии может определять пределы использования (ограничение объема) предоставляемых пользователю прав.

Эти ограничения могут относиться к группам товаров и (или) услуг, в отношении которых предоставляются права, способу и масштабу, границам использования прав. Например, договор может предусматривать, что предоставляемые права могут использоваться лишь на ограниченной территории.

В таком случае пользователь вправе осуществлять свою деятельность (рекламу, продажу товаров, оказание услуг) только в пределах этой территории. Следует, однако, учитывать, что ограничена может быть только территория использования прав, но не круг покупателей (заказчиков) пользователя (см. коммент. к ст. 1033 ГК). Возможность установить в договоре коммерческой концессии «минимальный объем использования» предоставляемых прав отражает распространенную практику, когда в договор включается обязательство пользователя достичь в течение определенного времени минимального объема продаж (либо количества торговых точек, оборота, объема производства и т.п.), заключить определенное число субконцессионных договоров (ст.

1029 ГК) и т.д. Невыполнение этого условия может повлечь предусмотренные договором санкции вплоть до досрочного прекращения договора коммерческой концессии по инициативе правообладателя.

9. Фирменное наименование исключено из объектов интеллектуальной собственности, права пользования которыми предоставляются на основании договора коммерческой концессии со вступлением в силу части четвертой ГК. Являясь средством индивидуализации конкретного юридического лица, фирменное наименование должно отличаться от идентификатора других субъектов. В его состав входит отличительная часть (собственно «фирма») и указание на организационно-правовую форму.

Отдельные элементы фирменного наименования по-прежнему могут фигурировать среди объектов договора коммерческой концессии.

Это элементы, которые обособляют предпринимателя как участника гражданского оборота и выделяют среди других коммерсантов такой же организационно-правовой формы. 10. Под коммерческим обозначением понимается используемое хозяйствующим субъектом для ведения предпринимательской деятельности средство индивидуализации своего бизнеса, которое охраняется на основании норм о защите от недобросовестной конкуренции и общих начал и смысла гражданского права (аналогия права).

Коммерческое обозначение идентифицирует не юридическое лицо, а предприятие — объект хозяйственной деятельности. Оно не подлежит обязательному включению в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц (п.

1 ст. 1538 ГК). Несколько предприятий могут носить одно и то же коммерческое обозначение, но для индивидуализации одного предприятия нельзя использовать несколько коммерческих обозначений (п. 2 ст. 1538 ГК). Определенные черты, сходные с коммерческим обозначением, имеют общеизвестные товарные знаки.

Право на коммерческое обозначение возникает с момента начала его фактического использования для индивидуализации предприятия. Исключительное право на коммерческое обозначение автоматически прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года (п.

2 ст. 1540 ГК). 11. В п. 1 ст. 1027 ГК теперь говорится о передаче прав не на охраняемую коммерческую информацию, а на секрет производства.

Понятие секрета производства (ноу-хау) вводится в ст. 1465 ГК. Под ним понимаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у последних нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

В то же время ст. 1032 ГК обязывает пользователя не разглашать помимо секретов производства и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию.

Таким образом, секрет производства является одним из видов конфиденциальной коммерческой информации. В отличие от информации, составляющей секрет производства (служебную и коммерческую тайну), конфиденциальной коммерческой информацией могут быть признаны и такие сведения, свободный доступ к которым возможен на законном основании. Конфиденциальной информацией могут быть и закрепленные в самом договоре коммерческой концессии или приложении к нему, ином документе указания относительно принятых правообладателем характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав, которых должен придерживаться пользователь.

Коммерческая информация считается конфиденциальной в том случае, если сам договор коммерческой концессии либо иные документы накладывают на пользователя ограничения в отношении использования этих сведений (например, указание на то, что определенные сведения являются коммерческой тайной правообладателя, или возложение на пользователя обязанности принимать меры к охране их конфиденциальности). 12. Срок в договоре коммерческой концессии рассматривается как период времени, на который пользователю предоставлена возможность использовать предоставляемые ему права. Срок может быть определен в договоре любым допускаемым законом способом (ст.

190 ГК). Срок не относится, однако, к существенным условиям договора коммерческой концессии.

Поэтому договор может быть заключен и без указания срока. В этом случае любая из сторон вправе отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону за 6 месяцев в письменной форме (см. коммент. к ст. 1037 ГК). Возможность отказа не обусловлена нарушением своих обязательств другой стороной.

Досрочное расторжение договора, заключенного с указанием срока, и расторжение договора, заключенного без указания срока, в любом случае возможны по соглашению сторон.

← → Получите консультации и комментарии юристов по статье 1027 ГК РФ бесплатно. Вопросы можно задать как по телефону так и с помощью формы на сайте.

Сервис доустпен с 9:00 до 21:00 ежедневно по Московскому времени. Вопросы, полученные в другое время, будут обработаны на следующий день.